1. De nombreux droits et règlements d'arbitrage contiennent des dispositions permettant à l'arbitre de statuer en amiable compositeur pour autant qu'il existe une volonté des parties de lui conférer ce pouvoir.

Ainsi, la CCI a inclus dès l'origine, dans la première version de son Règlement d'arbitrage publiée en 1922, ce type de disposition 1. L'article 13(4) du Règlement de 1988 indiquait plus tard : « L'arbitre reçoit les pouvoirs d'amiable compositeur si les parties sont d'accord pour lui donner ces pouvoirs. ».

Enfin la dernière révision de 1998 du Règlement CCI a ajouté le terme «ex aequo et bono ». Ainsi, l'article 17(3) prévoit que : « Le tribunal arbitral statue en amiable compositeur, ou décide ex aequo et bono , seulement si les parties sont convenues de l'investir de tels pouvoirs. »

2. Les difficultés à définir ses contours et l'absence de prévisibilité de la décision d'un arbitre statuant en amiable composition sont souvent présentées comme les causes de la réticence à recourir à l'amiable composition.

La présente étude consistera à appréhender l'amiable composition au travers de la jurisprudence arbitrale constituée d'une part de sentences arbitrales rendues sous l'égide de la CCI entre 1992 et 2004 dont les extraits figurent en annexe de cette étude 2 et d'autre part de sentences commentées précédemment au Yearbook Commercial Arbitration ou au Journal du droit international mais aussi compilées dans les quatre tomes parus à ce jour du Recueil des sentences arbitrales de la CCI3.

3. La terminologie est source d'ambiguïté. Le plus souvent, les pouvoirs d'amiable compositeur sont conférés à l'arbitre dans la clause d'arbitrage. Toutefois, si tel n'est pas le cas, ces pouvoirs devront être mentionnés dans l'acte de mission ainsi que le prévoit l'article 18(1)(g) du Règlement CCI. Il en était ainsi dans l'affaire 7770 4. Plusieurs sentences précisent que les pouvoirs d'amiable compositeur ont été confirmés dans l'acte de mission.

Les clauses d'arbitrage, sur le fondement desquelles les sentences arbitrales examinées ont été rendues, illustrent la diversité terminologique. Elles se réfèrent, par exemple, à [Page55:] la désignation d'arbitres « ayant la qualité d'« amiables compositeurs » (affaire 7913), à un arbitre « doté des pouvoirs d'un amiable compositeur et devant trancher le litige conformément aux principes de l'équité » (affaire 9483) ou qui « agira comme amiable compositeur et tranchera le litige conformément aux principes de l'équité » (affaire 9704), au fait que « les arbitres auront le pouvoir de décider en amiables compositeurs » (affaire 11934) ou que le tribunal arbitral « jouira des pouvoirs d'amiable compositeur statuant ex aequo et bono» (affaire 7986), au litige qui « sera tranché par l'arbitre ex aequo et bono» (affaire 12772) ou « décidée selon l'équité » (affaire 4467).

Ces rédactions conduisent à s'interroger sur le point de savoir si les expressions statuer ou décider « en amiable compositeur », « ex aequo et bono» et « en équité » peuvent être assimilées. S'agissant des expressions « statuer en amiable compositeur » et « décider ex aequo et bono» figurant toutes les deux à l'article 17(3) du Règlement d'arbitrage de la CCI, les commentateurs de celui-ci 5 précisent que « Historiquement, les deux termes sont issus du droit romano-germanique et ont trait à la détermination d'un litige par un arbitre sur le fondement de l'équité et des considérations de justice ».

Plusieurs sentences arbitrales évoquent cette problématique.

4. Dans la sentence rendue en 2004 dans l'affaire 12772 6, l'arbitre s'est interrogé sur les expressions « ex aequo et bono» et « amiable compositeur » :

L'article 17(3) du Règlement opère une distinction entre ces deux notions puisqu'il énonce que :

Le tribunal arbitral statue en amiable compositeur, ou décide ex aequo et bono , seulement si les parties sont convenues de l'investir de tels pouvoirs. » (soulignement ajouté)

Quelle est donc la différence, s'il en existe une ?

La vaste majorité des principaux auteurs dans ce domaine attend néanmoins de l'amiable compositeur qu'il applique toujours les règles de droit, tout en étant autorisé à corriger le résultat selon la discrétion qui lui est conférée. Un arbitre agissant ex aequo et bonojouit d'une plus grande autorisation, limitée seulement par les principes de l'ordre public, qui doivent être respectés dans tous les cas (Karrer, Commentaire de Bâle, n° 191 sur l'art. 187 LDIP ; Blessing, The New International Arbitration Law in Switzerland: A Significant Step towards Liberalism, Journal of International Arbitration, 1988, page 64 ; Andreas Bucher, Die neue internationale Schiedsgerichtsbarkeit in der Schweiz, 1989, page 120, n° 318 ; et, tout récemment et en détail, Poudret/Besson, Droit comparé de l'arbitrage international, 2002, page 652 et seq, surtout page 654/55, n° 711/12). Mais il convient de noter aussi qu'il existe des auteurs qui ne voient aucune différence importante entre ces deux types d'autorisation conférée à l'arbitre (notamment Craig/Park/Paulsson, International Chamber of Commerce Arbitration, 2000, § 8.05/06, page 76/77).

5. Dans la sentence rendue en 1984 dans l'affaire 4467 7, l'arbitre a considéré qu'en lui donnant le pouvoir de trancher le litige en équité, les parties lui avaient en fait conféré [Page56:] les pouvoirs d'amiable compositeur. Dans ses commentaires de la sentence, Yves Derains précise que si l'assimilation entre pouvoir de statuer en équité et amiable composition n'a jamais suscité de difficulté, il n'en a pas toujours été de même lorsque les parties prévoient que les arbitres statueront ex aequo et bono. Cependant la pratique arbitrale commerciale internationale n'établit plus de distinction entre le pouvoir d'agir en amiable compositeur et celui de trancher ex aequo et bono.

6. La sentence rendue en 2001 dans l'affaire 10728 8 rappelle tout d'abord que : « Au chapitre VII de l'Acte de mission intitulé « Pouvoirs de l'Arbitre », il est dit que « les parties conviennent d'investir l'Arbitre unique des pouvoirs de décider ex aequo et bono, conformément à l'article 17 alinéa 3 du Règlement d'arbitrage de la CCI ». La sentence lève ensuite toute ambiguïté en soulignant que : « Il est unanimement admis que statuer ex aequo et bono, c'est statuer en équité. La doctrine dominante considère que lorsque l'Arbitre a les pouvoirs de statuer en équité, il statue en amiable compositeur (Ph. Fouchard, E. Gaillard, B. Goldman : Traité de l'arbitrage commercial international , n° 1502). Pour J. Robert (L'arbitrage, droit interne, droit international privé , 1993, n° 182), la clause ex aequo et bonoexprime la volonté des parties de donner à l'arbitre des pouvoirs d'amiable compositeur. La jurisprudence arbitrale n'établit pas de distinction entre les pouvoirs d'amiable compositeur et le pouvoir de juger ex aequo et bono(S. Jarvin - Y. Derains : Recueil des sentences arbitrales de la CCI , 1974-1985, page 502). »

L'équivalence des expressions a aussi été retenue par la sentence rendue en 2002 dans l'affaire 7986 9, qui qualifie d'artificielle une distinction entre les expressions.

7. Certaines clauses d'arbitrage précisent, dans une certaine mesure, les effets des pouvoirs d'amiable compositeur conférés aux arbitres. Dans l'affaire 7913, par exemple, il est indiqué que « le différend sera confié à trois arbitres ayant la qualité d'« amiables compositeurs, c'est à dire qu'ils ne seront pas tenus d'appliquer les dispositions d'une loi quelle qu'elle soit, qu'elle se rapporte à la procédure ou au fond de l'affaire, mais pourront rendre une décision basée sur l'équité ». Dans l'affaire 6749, la clause d'arbitrage donnait aux arbitres le pouvoir de statuer en amiables compositeurs « dispensés des formalités et des délais de procédure ». Dans l'affaire 7986, la clause d'arbitrage indiquait que le tribunal arbitral jouirait « des pouvoirs d'amiable compositeur statuant ex aequo et bono, sans être astreint à se conformer aux délais et aux règles ordinaires de procédure ».

8. Ainsi, comme l'illustre la sentence rendue en 1999 dans l'affaire 7986 10, l'amiable composition se définit au regard des pouvoirs des arbitres :

Les parties ont débattu à partir du mémoire en duplique l'étendue des pouvoirs d'amiable composition.

Pour [la défenderesse] les pouvoirs d'amiable composition obligent les arbitres à trancher le litige en équité. L'amiable composition confère aux arbitres le pouvoir, sinon de s'écarter, dans la mesure que commande l'équité, des dispositions légales ou contractuelles en principe applicable au litige, à tout le moins, d'atténuer les conséquences trop rigoureuses auxquelles ces dispositions pourraient conduire. [La défenderesse] met en avant les limites de l'amiable composition au regard de l'ordre public.[Page57:]

[La demanderesse n° 1] pour sa part met l'accent sur le fait que ses demandes ne sont pas inéquitables. Par ailleurs, elle reconnaît que le sujet de l'étendue des pouvoirs des amiables compositeurs n'est traité que succinctement dans la littérature juridique au Luxembourg. Par conséquent, elle conclut que les pouvoirs des amiables compositeurs sont ceux définis dans l'ouvrage International Commercial Arbitration de Craig, Parker et Paulsson (Ed. Oceana, tome 1 par. 18.02). Les arbitres devront donc apprécier les faits de la cause en se fondant sur une vision d'ensemble des relations entre les parties tant d'un point de vue économique que dans la perspective d'une solution équitable.

Ce nonobstant, les parties ont toutefois discuté dans leurs écritures, de la question du droit applicable au fond du litige.

En particulier, la partie défenderesse se fondant sur certains critères de rattachement, estime que le droit applicable serait le droit [du pays dont elle est originaire], mais la solution résultant d'une application de ce droit devra être tempérée par les principes de l'équité.

Jusqu'à très récemment, la question de l'étendue des pouvoirs des arbitres autorisés à statuer en tant qu'amiables compositeurs était controversée. Ainsi, une certaine doctrine s'était efforcée de distinguer l'amiable composition de l'arbitrage en équité. La doctrine la plus récente a considéré une telle distinction comme artificielle, car dans un cas comme dans l'autre, les « arbitres pourront faire prévaloir sur toute autre considération leur sentiment de ce que requiert la justice au cas d'espèce » (cf. P. Fouchard/E. Gaillard/B. Goldman : Traité de l'arbitrage commercial international , Paris 1996, No. 1502, p. 849).

Selon cette même doctrine :

« L'amiable composition se définit donc essentiellement de manière négative comme le pouvoir des arbitres de ne pas s'en tenir à l'application des règles de droit, ce qui leur permet aussi bien de les ignorer complètement que de s'en écarter en tant que leur sentiment de l'équité l'exige » (cf. Fouchard/Gaillard/Goldman, op cit. ad § 1502, p. 849).

Yves Derains et Eric Schwartz en apportent la confirmation 11 : « Les questions connexes qui en général se posent sont celles de savoir si et, le cas échéant, dans quelle mesure, un arbitre qui a été autorisé peut s'écarter des dispositions de la loi qui s'appliquerait par ailleurs ou des stipulations du contrat conclu entre les parties. »

9. Pour le Professeur Eric Loquin, « [l]'amiable compositeur est investi d'une véritable mission, non d'un simple pouvoir. Juger en amiable composition correspond tout à la fois à une faculté : statuer contra legem, et à un devoir : éliminer l'inéquité » 12.

10. L'analyse des sentences arbitrales rendues par des arbitres dotés des pouvoirs d'amiable compositeurs met en évidence que la recherche de l'équité n'exclut pas l'application d'un droit national (I), elle illustre par ailleurs l'étendue et les limites des pouvoirs de ces arbitres (II). [Page58:]

I. La recherche de l'équité par l'arbitre doté des pouvoirs d'amiable compositeur n'exclut pas l'application d'un droit national

11. L'analyse de la jurisprudence arbitrale montre comment les arbitres amiables compositeurs concilient le souci d'équité et l'application d'un droit national.

Dans tous les cas de figure, ces arbitres rappellent qu'ils ne sont pas tenus par l'application d'un droit national. Ils relèvent parfois que la référence à un droit national n'est pas exclue et ils y ont le plus souvent recours. Il faut encore distinguer les situations dans lesquelles la clause d'arbitrage d'une part dote les arbitres de pouvoirs d'amiable compositeurs et d'autre part prévoit un droit applicable au fond de celles dans lesquelles la clause d'arbitrage ne prévoit pas de droit applicable.

La première hypothèse a conduit les arbitres à s'interroger sur la compatibilité entre la clause de droit applicable et la clause d'amiable composition.

12. Dans la sentence rendue en 1974 dans l'affaire 2216 13, le tribunal arbitral s'est interrogé sur les rôles respectifs du droit et de l'équité dans la solution du litige. Il s'est prononcé en ces termes :

Attendu qu'aux termes de l'article 19 du contrat du … il est stipulé d'une part, que le droit en vigueur en (pays producteur) est applicable pour le règlement de tout différend et, d'autre part, que les arbitres auront pouvoir d'amiables compositeurs.

Attendu que le droit du (pays producteur) n'exclut pas l'amiable composition ;

Que dès lors le recours à l'amiable composition, dans la mesure où les arbitres ne passent pas outre aux règles impératives du droit (du pays producteur) laisse la faculté d'écarter les règles dites supplétives et de statuer en équité.

La même question s'est posée dans l'affaire 1677 14, dans laquelle le tribunal arbitral a décidé comme suit :

Selon l'accord valable conclu entre les parties, le problème juridique devrait être réglé conformément au droit suisse. Le tribunal arbitral était cependant autorisé par les parties à décider en vertu des termes de l'art.19 para 3 du Règlement de conciliation et d'arbitrage, selon le principe des « amiables compositeurs », c'est à dire sur la base de l'équité ou, tel qu'exprimé dans le texte allemand de l'art.19 « nach billigem Ermessen ». Pourtant, conformément aux principes généraux, le tribunal arbitral n'est pas autorisé à prendre une décision contraire à une loi impérative et notamment aux règles concernant l'ordre public et les mœurs.

La sentence rendue dans l'affaire 10728 15 se prononce aussi dans le même sens :

Que les parties ont d'une part choisi le droit applicable et d'autre part donné à l'Arbitre unique le pouvoir de statuer ex aequo et bono;

Que l'exception de prescription doit être examinée d'une part à la lumière des dispositions du droit français, droit applicable par la volonté des parties, et d'autre part en fonction des pouvoirs donnés à l'Arbitre unique de statuer ex aequo et bono; [Page59:]

Que l'Arbitre unique doit partir de l'application de la loi choisie par les parties mais a la possibilité de s'en écarter en statuant, s'il y a lieu, en équité.

L'approche est un peu différente dans la sentence rendue dans l'affaire 7913 16 dans la mesure où le tribunal arbitral ne s'est pas placé sur le même terrain puisqu'il considère que : « La clause combine en réalité l'amiable composition et le choix de la loi française, sans qu'une contradiction puisse en résulter dès lors que le droit français admet l'amiable composition. »

13. Ces extraits montrent que lorsque coexistent une clause d'amiable composition et une clause de droit applicable, cette dernière cède devant la clause d'amiable composition, l'équité prévalant sur le droit. Une telle solution conduit à effacer toute distinction avec la situation dans laquelle le droit applicable n'a pas été choisi par les parties. En effet, dans cette deuxième situation, les arbitres, confrontés à l'absence de clause de droit applicable, se sont interrogés sur la nécessité de déterminer un droit applicable. Ils concluent le plus souvent qu'il n'y a pas lieu de le faire. Dans l'affaire 3267 17, par exemple, il est indiqué que : « Le tribunal arbitral n'a pas à décider quel droit spécifique régit les relations contractuelles entre les parties ». Dans l'affaire 9669 18 le tribunal arbitral a développé cette position, en précisant que « il est généralement accepté qu'un arbitre amiable compositeur n'a pas à appliquer un système de droit spécifique, mais jouit d'une plus grande flexibilité et peut, pour atteindre un résultat équitable, prendre en compte d'autres critères tels que les circonstances de fait ainsi que les termes du contrat en cause ». Il en va de même dans l'affaire 12070 19 : « le tribunal arbitral, lorsqu'il statue ex aequo et bono , n'est pas lié par un droit national ou des règles de droit ».

14. Toutefois, certains arbitres - moins nombreux - éprouvent la nécessité de procéder à une recherche du droit applicable, même s'ils décident in fine qu'ils ne sont pas liés par ce droit. Il en était ainsi dans l'affaire 10049 20:

5.3 Dans le paragraphe 3.6 de la sentence intérimaire, le Tribunal a décidé comme suit : « La question suivante est de savoir quelle loi s'applique au fond du litige. [Le demandeur] a prétendu que le droit [de l'Etat A] devait s'appliquer alors que [le défendeur] a soutenu que le droit [de l'Etat B] devait s'appliquer. La réponse à cette question n'est pas d'une importance primordiale puisque la clause d'arbitrage donne aux arbitres les pouvoirs d'amiables compositeurs avec la conséquence que le Tribunal n'a pas l'obligation de juger l'affaire selon les règles de droit.

5.4 D'autre part, le Tribunal, au para. 6.2 de la sentence intérimaire, a aussi décidé que le droit de [l'Etat A] était applicable, ce qui fut encore confirmé au par. 13.2. Ces décisions qui ont été prises après de longues délibérations entre les parties en relation avec le point b de l'acte de mission, ne sont pas contradictoires. Le droit de [l'Etat A] régit la relation contractuelle entre les parties. Quand les arbitres sont investis des pouvoirs d'amiables compositeurs, ils doivent prendre en compte les aspects d'équité de l'affaire, pour parvenir à une solution juste. Ce faisant, ils peuvent prendre en considération - en totalité ou en partie - ou ne pas prendre en compte le droit applicable (sous réserve seulement de l'application des règles d'ordre public).[Page60:]

15. Cependant, si dans l'ensemble des configurations évoquées ci-dessus (coexistence d'amiable composition et de droit applicable, absence de recherche ou recherche d'un droit applicable non choisi par les parties), l'équité prime, le plus souvent l'équité est épaulée par le droit. En effet, l'examen des sentences rendues par des arbitres amiables compositeurs met en évidence un souci fréquent de renforcer la solution en équité par une solution en droit. Le tribunal dans l'affaire 3267, par exemple, a précisé que « il vaut la peine d'indiquer ici que cette méthode d'indemnisation de dommages est également acceptable selon le droit belge » 21. Des variantes de cette approche figurent dans les affaires 3540, 5118 et 11934 :

Que toutefois, le Tribunal arbitral, estimant opportun de ne pas écarter toute référence au droit étatique, recherchera si la solution retenue dans sa sentence fondée sur la lex mercatoria et sur l'application de l'adage pacta sunt servanda - réserve faite seulement de l'ordre public international - serait fondamentalement différente de celle du droit étatique. 22

Il convient de remarquer que le pouvoir d'amiable composition conféré au Tribunal Arbitral n'exclut en aucune manière une appréciation des droits respectifs des parties au regard d'un système de droit déterminé. C'est à partir de cette appréciation des droits respectifs des parties que le Tribunal Arbitral, amiable compositeur, aura à déterminer s'il entend faire usage de ce pouvoir que lui ont conféré les parties pour, dans sa sentence, adopter une solution plus conforme à l'équité qu'une application stricte des règles de droit. 23

Dans les motifs qui précèdent, le Tribunal arbitral a été amené à plusieurs reprises à justifier ses décisions, sur des points particuliers, par des considérations d'équité. Il tient à ajouter pour faire reste droit que là où il ne s'est pas expressément départi de la règle de droit, c'est qu'il a trouvé celle-ci équitable dans l'application qu'il en a faite aux circonstances de la cause. 24

16. Le rapport sur l'amiable composition dont le Comité français de la CCI (ICC France) 25 est à l'initiative et qui est porté actuellement à la discussion au niveau international, a identifié deux approches de l'amiable compositeur pour atteindre une solution équitable :

La première consiste à faire un saut directement dans le domaine de l'équité : dans cette hypothèse, l'amiable compositeur applique au litige directement la règle d'équité qu'il juge appropriée sans se préoccuper de la règle de droit applicable. Dans la seconde, l'amiable compositeur évalue d'abord les demandes des parties au regard du droit applicable. Puis, si la solution qui se dégage lui paraît juste, il aménage la solution pour satisfaire à l'équité.

Le rapport conclut à la préférence du groupe de travail pour la seconde approche. L'analyse des sentences arbitrales rendues par des arbitres amiables compositeurs conforte cette préférence.[Page61:]

17. Cette confrontation faite par l'arbitre de la solution en droit à la solution en équité est conforme au droit français 26. La jurisprudence actuelle des juridictions françaises fait obligation à l'arbitre amiable compositeur de justifier, dans sa sentence, en quoi sa décision est conforme à l'équité même si cette solution se fonde sur une application stricte du droit national. Ainsi, l'arbitre ne dispose pas d'une faculté de justifier de l'équité de sa décision mais d'une obligation à cet égard.

La position du droit français n'est pas indifférente. En effet, la plupart des sentences analysées ont été rendues à Paris, ce qui ne surprend pas au regard des statistiques de la CCI 27 selon lesquelles Paris reste toujours le lieu d'arbitrage le plus fréquemment retenu pour les arbitrages CCI. La localisation d'une procédure d'arbitrage à Paris a pour effet que la sentence y sera rendue et, le cas échéant, soumise au juge du contrôle français.

II. L'étendue et les limites des pouvoirs de l'arbitre doté des pouvoirs d'amiable compositeur dans la recherche de l'équité

18. L'arbitre amiable compositeur qui, dans sa recherche d'une solution juste et conforme à l'équité, n'a pas l'obligation de se fonder sur un droit national, se fonde principalement sur le contrat. Cependant, les pouvoirs d'amiable compositeur ne lui confèrent pas toute liberté à cet égard. Il n'en reste pas moins que l'arbitre amiable compositeur dispose du pouvoir d'écarter, dans une certaine mesure, les conséquences des dispositions contractuelles. Toute la difficulté, en la matière, consiste à définir l'étendue et les limites de ses pouvoirs dans l'application du contrat.

En effet, si le principe est qu'il doit s'en tenir aux termes du contrat 28, il peut s'en écarter, dans un souci d'équité. La jurisprudence arbitrale limite ces pouvoirs par le respect de l'équilibre contractuel voulu par les parties lors de la conclusion de leur accord 29, pour autant que « les dispositions du contrat ne soient pas contraires à la réelle intention des parties, ou viole un principe d'ordre public communément admis » 30.

19. Dans les limites de cette exigence du respect de l'économie du contrat qui fait obstacle à une réécriture du contrat, l'arbitre amiable compositeur a toutefois le pouvoir, dans l'interprétation ou l'application des clauses contractuelles, de modérer les effets de ces clauses ou d'en atténuer les rigueurs 31.[Page62:]

Ainsi, l'arbitre investi des pouvoirs d'amiable compositeur peut, en vertu de ce pouvoir modérateur, « réduire ou supprimer les effets d'une disposition contractuelle qui apparaîtrait comme abusive à l'égard d'une des parties ou qui, eu égard à la nature du contrat et aux circonstances, serait inéquitable » 32.

20. Les tribunaux français, selon une jurisprudence constante à laquelle se réfèrent les sentences arbitrales, reconnaissent aux arbitres investis par les parties de la mission de juger en amiables compositeurs un pouvoir modérateur sur les obligations contractuelles qui « permet aux arbitres de modérer les droits nés du contrat et d'écarter les conséquences de l'application stricte des clauses contractuelles sans cependant modifier l'économie du contrat » 33.

Pour le Professeur Eric Loquin34, le pouvoir modérateur de l'arbitre résulte de la nature juridique de la clause d'amiable composition. Celle-ci est une renonciation voulue par les parties à la sanction stricte des droits subjectifs dont elles sont titulaires au moment du litige, que ces droits trouvent leur source dans la loi ou dans le contrat 35. La Cour d'appel de Paris, dans un arrêt du 18 novembre 1996 36, a repris cette analyse.

21. La jurisprudence arbitrale illustre de quelle manière les arbitres amiables compositeurs font usage de leur pouvoir modérateur à l'égard du contrat.

Ainsi, dans l'affaire 7986 37, à l'occasion d'un litige concernant un protocole de transfert d'actions, les arbitres ont statué notamment sur les questions du rachat d'actifs litigieux et de garanties de passif.

22. S'agissant des modalités de rachat des actifs litigieux, les arbitres ont tout d'abord observé que l'équilibre contractuel initialement recherché par le protocole d'accord résidait notamment dans le fait que le cautionnement de la défenderesse constituait une garantie suffisante. Les arbitres ayant ensuite constaté que cet équilibre contractuel n'existait plus dans la mesure où la situation économique du groupe de la défenderesse n'était plus celle qu'elle était à l'époque du protocole d'accord, ils ont cherché à rétablir cet équilibre :

Si l'on veut rétablir l'équilibre contractuel cherché par le Protocole d'accord […], il faut certes que [la demanderesse n°1] fournisse à la défenderesse le financement qui permettra à elle-même ou à l'une de ses sociétés d'acquérir les actifs […], mais il faut également que [la demanderesse n°1] soit assuré[e] que celui-ci soit effectivement remboursé aux différentes échéances prévues . Toute autre solution serait inéquitable.

[. . . . . . . . .] [Page63:]

Toujours dans le souci de respecter l'équilibre contractuel de l'accord […] il appartiendra à [la demanderesse n° 1] de supporter le coût d'un tel cautionnement jusqu'à concurrence de 2 % au maximum, puisque si l'article 2 du Protocole d'accord […] avait été exécuté, la caution de la défenderesse n'aurait entraîné aucun frais pour le groupe [de la défenderesse].

La solution adoptée par le Tribunal arbitral place ainsi les parties dans la situation qui aurait été la leur s'il avait été donné suite aux stipulations contractuelles prévues par l'article 2 dudit protocole […]

23. S'agissant d'une réclamation fondée sur une disposition contractuelle garantissant à l'acquéreur que les bilans, comptes de résultats et la situation étaient « sincères et véritables, comportent l'intégralité des éléments de passifs et actifs de la société, reflètent l'intégralité des opérations et de ses résultats, et toutes provisions nécessaires ont été constituées », le tribunal arbitral après avoir analysé juridiquement cette clause, en a fait application. Il a constaté que la solution d'une indemnisation à 100 % serait inéquitable. Ainsi, le tribunal arbitral, en vertu de ses pouvoirs d'amiable compositeur, a décidé : « qu'il y a lieu d'allouer non pas la totalité du dommage résultant d'un excès de passif ou d'une diminution d'actif, mais un pourcentage des montants reconnus à ce titre déterminé sur la base de la participation de [la demanderesse n° 1] dans le capital de [X]. Cette solution est du reste celle qui est couramment appliquée dans la pratique. Par conséquent, sur tous les montants qui seront octroyés à [la demanderesse n° 1], la défenderesse sera condamné[e] à payer 79,31 % du montant que le Tribunal arbitral aura reconnu au titre d'insuffisance d'actifs ou d'augmentation de passif. »

En outre, le tribunal arbitral a tenu compte des informations que l'acquéreur possédait ou était susceptible d'obtenir au jour de la transaction, notamment grâce à la documentation annexée au protocole d'accord et en particulier d'un premier rapport, du cabiner V, qui aurait permis à la demanderesse n° 1 de conclure ladite convention à des conditions moins onéreuses pour elle que celles convenues dans ledit accord. Il en a déduit que « si des informations pertinentes pouvaient être obtenues à partir du premier rapport [V], il serait inéquitable de ne pas en tenir compte alors même qu'elles auraient permis à la [demanderesse n° 1], avant de conclure le contrat litigieux, de renégocier certaines de ces clauses. En outre, s'il est vrai que les garanties de passif et de valeurs sont d'interprétation stricte, le Tribunal arbitral peut, en vertu de ses pouvoirs d'amiable compositeur, en tempérer la rigueur. »

24. Dans l'affaire 7913 38, à l'occasion d'un litige relatif à la rémunération d'un consultant (demandeur) pour des informations et une assistance qu'il devait fournir au défendeur en vue de la vente de d'équipement et de services dans le pays du demandeur, les arbitres amiables compositeurs ont, tout d'abord, recherché l'économie de la relation des parties. Ils ont constaté que la rémunération prévue par le contrat avait un caractère aléatoire, ce dont la demanderesse était parfaitement consciente, son attention ayant nécessairement été attirée sur cet aspect de l'économie du contrat. En effet, la clause relative à la commission prévoyait expressément qu'en cas de vente, la commission convenue représenterait la totalité de la rémunération du conseiller (c'est-à-dire que les frais exposés en vue d'aboutir à la conclusion de la vente ne seraient pas remboursés). Les arbitres ont par ailleurs observé qu'aucune opération génératrice de commissions n'avait été conclue par la demanderesse, de telle sorte que si cette dernière avait subi une perte, celle-ci ne pourrait être considérée comme « inéquitable ».[Page64:]

Faisant ensuite application de leurs pouvoirs d'amiables compositeurs, les arbitres ont statué notamment sur la question du « paiement de commissions sur les fournitures réalisées par [la défenderesse] au profit du [ministère de l'Etat X] ». A cet égard, la démarche du tribunal arbitral a consisté à s'assurer que « [la demanderesse] ne se voyait pas privée d'une juste rémunération sur des transactions qui auraient été, par hypothèse, conclues après l'expiration du terme mais dont la conclusion aurait été le résultat d'efforts déployés durant la période contractuelle. ». Il a ainsi, en vertu de ses pouvoirs d'amiable compositeur, « « tempéré » les rigueurs de la règle suivant laquelle « actor incumbit probatio » en faisant droit à la mesure d'instruction sollicitée par [la demanderesse], alors que [la demanderesse] reconnaissait elle-même ne pas rapporter la preuve qui lui incombait. Le Tribunal a, en effet, couvert, par la mesure d'instruction, une période excédant très largement le terme de la convention […] ».

Le tribunal arbitral a cependant débouté la demanderesse dès lors que ni cette mesure d'instruction, ni même les déclarations des témoins ou des représentants des parties reçues par le tribunal, ni la déclaration écrite de l'ingénieur reçue après l'audience, ni la réponse à la mesure d'instruction ordonnée par le tribunal arbitral à la requête de la demanderesse n'ont mis en évidence qu'une rémunération était due à la demanderesse.

25. Le pouvoir modérateur de l'arbitre amiable compositeur s'exerce le plus souvent sur l'évaluation des dommages-intérêts et le taux d'intérêt.

26. Dans le cadre d'un litige 39 relatif à l'indemnisation du demandeur de la perte qu'il avait supportée en raison de la disparition frauduleuse de biens sous le contrôle et la garde du défendeur, l'arbitre, investi des pouvoirs d'amiable compositeur, a considéré qu'il était juste et équitable, au regard des circonstances, de réduire de moitié le montant des dommages-intérêts auquel le demandeur avait droit en vertu de l'accord de compensation.

27. S'agissant de l'exercice du pouvoir modérateur de l'arbitre amiable compositeur sur le taux des intérêts, la sentence rendue dans l'affaire 6749 40 précise que c'est au stade de la fixation des dommages-intérêts dus par le défendeur qu'il faut tenir compte à la fois des facteurs de réduction prévus par la loi, dans lesquels l'équité entre en considération, et de la clause d'amiable composition convenue par les parties.

28. Dans l'affaire 12099 41 concernant le défaut de paiement du prix de la parution d'une publicité dans la presse, le tribunal arbitral, après avoir rappelé qu'il avait le pouvoir de modifier le montant du prix dû au titre du contrat, a constaté que le défendeur n'avait allégué aucun fait pouvant justifier une réduction du prix 42. Le pouvoir modérateur du tribunal arbitral s'exercera finalement au niveau du taux de l'intérêt contractuel. Après avoir observé que le taux d'intérêt contractuel était excessif, le tribunal arbitral a considéré que ses pouvoirs d'amiable compositeur l'autorisaient à réduire le montant dû au titre de la formule de calcul d'intérêts applicable dans l'hypothèse de faute contractuelle si ce montant était inéquitable, ou d'interpréter ou d'appliquer une [Page65:] formule de calcul d'intérêts conduisant à des résultats équitables, en particulier, dans des circonstances où, comme en l'espèce, la partie débitrice des intérêts n'apparaît pas avoir négocié, ou avoir eu l'opportunité de négocier, les termes et conditions contractuelles, mais avoir simplement signé le formulaire standard présenté par son cocontractant.

29. Le caractère excessif du taux d'intérêt contractuel a également conduit l'arbitre amiable compositeur à écarter l'application de la clause contractuelle dans les affaires 9483, 9655, 9704 et 12099 43.

30. L'affaire 10728 44 illustre les limites du pouvoir modérateur de l'arbitre amiable compositeur. Dans cette affaire, relative à la rupture brutale d'un contrat d'assistance technique et commerciale, l'arbitre unique a statué sur une exception de prescription fondée sur le fait que l'action avait été engagée plus de dix ans après qu'il a été mis fin au contrat. Pour faire échec à cette prescription, l'arbitre a rappelé qu'il ne pouvait écarter que les règles auxquelles les parties étaient fondées à renoncer contractuellement. Il a ainsi constaté que la prescription acquise dont il s'agissait s'analysait comme un droit dont les parties avaient la libre disposition. Toutefois, prenant en compte les circonstances de la cause, l'arbitre a estimé que l'inaction de la demanderesse pendant dix ans était liée à la situation politique de l'Etat en question dans les années 1980 et 1990 et à la complexité politique, économique et sociale du dossier, cette complexité ayant probablement même conduit les parties à investir l'arbitre des pouvoirs d'amiable compositeur. La recherche de la solution la plus juste et équitable a donc conduit l'arbitre à rejeter l'exception de prescription pourtant fondée en droit et recevable.

En cela, l'arbitre n'innove pas puisque, comme le relève la sentence, la Cour de cassation, en France, reconnaît implicitement à l'arbitre, lorsqu'il statue en équité, le droit d'écarter les conséquences de la prescription 45.

31. Les sentences commentées illustrent encore l'incidence des pouvoirs de l'arbitre amiable compositeur sur sa décision relative aux frais de l'arbitrage 46. Ces décisions, de nature discrétionnaire, ne reflètent pas nécessairement celles prises au fond sur les demandes respectives des parties 47. Certaines sentences font application de l'équité plus spécifiquement s'agissant des frais exposés par les parties pour leur défense 48.

En conclusion

32. La présente étude a mis en évidence les spécificités de la mission de l'arbitre investi des pouvoirs d'amiable compositeur. Il convient encore de préciser, comme l'a relevé le rapport d'ICC France sur l'amiable composition 49, que l'arbitre doit être accompagné [Page66:] par les parties, au cours de la procédure, dans sa recherche de la solution juste et équitable. Ainsi, il apparaît indispensable que les parties aient conscience des conséquences de leur choix en faveur de l'amiable composition. L'attention des parties doit être attirée sur la nature des pouvoirs dont elles ont investi l'arbitre afin de les sensibiliser à la nécessité de considérer le litige et leurs demandes respectives sous l'angle de l'équité.

Cet aspect est expressément mis en exergue par l'arbitre dans sa sentence rendue dans l'affaire 12099 50. Il précise en effet que le défendeur n'était pas représenté par un avocat dans la procédure d'arbitrage, ce qui ne lui a peut-être pas permis de prendre pleinement conscience des implications de la clause contractuelle d'amiable composition et en particulier, au regard de la clause relative aux intérêts, pourrait l'avoir conduit à accepter le sens donné à cette clause par le demandeur sans avoir perçu qu'il pourrait être remis en cause.

Ainsi, le succès de l'arbitrage en amiable composition dépend tant des arbitres que des parties leur ayant confié des pouvoirs d'amiables compositeurs puisque, ensemble, ils doivent s'investir dans la logique de recherche de la solution juste et équitable.

1
Y. Derains et E.A. Schwartz, A Guide to the ICC Rules of Arbitration, 2e éd., Kluwer Law International, 2005 à la p.244 et s.

2
Les extraits des sentences rendues dans les affaires CCI n° 6749, 7770, 7913, 7986, 9262, 9483, 9655, 9669, 9704, 10049, 10504, 10728, 11409, 11934, 12070, 12099 et 12772 sont reproduits ci-dessous, p. 67 et s.

3
S. Jarvin et Y. Derains, Recueil des sentences arbitrales de la CCI 1974-1985, Kluwer Law & Taxation/ICC Publishing, 1990 ; S. Jarvin, Y. Derains et J.-J. Arnaldez, Recueil des sentences arbitrales de la CCI 1986-1990, Kluwer Law & Taxation/ICC Publishing, 1994 ; J.-J. Arnaldez, Y. Derains et D. Hascher, Recueil des sentences arbitrales de la CCI 19911995, Kluwer Law International/ ICC Publishing, 1997 ; J.J. Arnaldez, Y. Derains et D. Hascher, Recueil des sentences arbitrales de la CCI 1996-2000, Kluwer Law International/ ICC Publishing, 2003.

4
Voir p. 68 ci-dessous.

5
Y. Derains et E.A. Schwartz, supra note 1 à la p. 245.

6
Voir p. 116 ci-dessous.

7
Voir le Journal du droit international 1984.924 (note Y. Derains) ; S. Jarvin et Y. Derains, Recueil des sentences arbitrales de la CCI 1974-1985, Kluwer Law & Taxation/ ICC Publishing, 1990, 501.

8
Voir extrait ci- dessous p. 101.

9
Voir extrait ci-dessous p. 76.

10
Ibid.

11
Supra note 1 à la p. 245.

12
E. Loquin « Pouvoirs et devoirs de l'amiable compositeur. A propos de trois arrêts de la Cour d'Appel de Paris » Rev. arb. 1985.199 à la p. 224

13
S. Jarvin et Y. Derains, Recueil des sentences arbitrales de la CCI 1974-1985, Kluwer Law & Taxation/ICC Publishing, 1990, 224.

14
Ibid, p. 20.

15
Voir ci-dessous p. 101.

16
Voir ci-dessous p. 71.

17
(1982) VII Y.B. Comm. Arb. 96 à la p. 98 ; S. Jarvin et Y. Derains, Recueil des sentences arbitrales de la CCI 1974- 1985, Kluwer Law & Taxation/ICC Publishing, 1990, 76 à la p. 78.

18
Voir ci-dessous p. 89.

19
Voir ci-dessous p. 111.

20
Voir ci-dessous p. 93.

21
Voir supra note 17.

22
Sentence rendue en 1980 dans l'affaire 3540 : (1982) VII Y.B. Comm. Arb. 124 à la p. 129 ; S. Jarvin et Y. Derains, Recueil des sentences arbitrales de la CCI 1974-1985, Kluwer Law & Taxation/ICC Publishing, 1990, 105 à la p. 110.

23
Sentence rendue en 1986 dans l'affaire 5118 : Journal du droit international 1987.1027 à la p. 1028 ; S. Jarvin, Y. Derains et J.J. Arnaldez, Recueil des sentences arbitrales de la CCI 1986-1990, Kluwer Law & Taxation/ICC Publishing, 1994, 318.

24
Sentence rendue en 2004 dans l'affaire 11934, voir cidessous p. 108.

25
E. Bertrand, L'amiable composition : Rapport d groupe de travail du Comité français de la CCI , RDAI/IBLJ 6/2005.753 à la p. 756.

26
Paris (1re ch. C), 15 janvier 2005, Rev. arb. 2004.912 (note J.G. Betto).

27
Voir le rapport statistique 2006 publié dans ce même numéro, p. 5 à la p. 12 et s.

28
Voir les affaires 7986 et 9669, respectivement p. 76 et 89 ci-dessous.

29
Voir les affaires 7913, 7986, 9483 et 9704, respectivement p. 71, 76, 86 et 91 ci-dessous. La Cour d'appel de Paris a jugé, à plusieurs reprises, que la clause d'amiable composition ne permettait pas aux arbitres « de modifier l'économie de la convention » (6 mai 1988, Rev. arb. 1989.63 ; 19 avril 1991, Rev. arb. 1991.673 (note E. Loquin) ; 6 mai 1993, inédit : « sous réserve de ne pas modifier l'économie du contrat en substituant aux obligations contractuelles des obligations nouvelles ne répondant pas à l'intention des parties ».

30
Affaire 3264, (1982) VII Y.B. Comm. Arb. 96 ; S. Jarvin et Y. Derains, Recueil des sentences arbitrales de la CCI 1974-1985, Kluwer Law & Taxation/ICC Publishing , 1990, 76.

31
Voir l'affaire 7913, p. 71 ci-dessous.

32
Ibid.

33
Paris, 6 mars 1988, Rev. arb. 1989.83 (note E. Loquin) ; également, 14 novembre 1977, Rev. arb. 1977.281 (note J. Robert) ; 10 mars 1981, Rev. arb. 1982.214 (note E. Mezger) ; 6 janvier 1984, Rev. arb. 1985.279 ; 12 mars 1985, Rev. arb. 1985.299 ; 19 avril 1991, Rev. arb. 1991.673 (note. E. Loquin), RTD com. 1992.164 (note Dubarry et Loquin) ; 31 mars 1991, Rev. arb. 1992.669 (note L. Matray) ; Cass. civ. 2e, 29 novembre 1995, Rev. arb. 1996. 234 (note E. Loquin) ; Paris, 28 novembre 1996, Rev. arb., 1997.380 (note E. Loquin) ; 4 novembre 1997, Rev. arb. 1998.704 (note Y. Derains).

34
Note sous Cass. civ. 2e, 15 février 2001, Grenoble, 15 décembre 1999 (2 espèces), Rev. arb. 2001.135.

35
E. Loquin, supra note 12 au n° 467 et s.; « Pouvoirs et devoirs de l'amiable compositeur » J.-cl. proc. civ., fasc. 1038, n° 104 et s. ; P. Level, « L'amiable composition dans le décret du 14 mars 1980 relatif à l'arbitrage » Rev. arb. 1980.651 ; pour une appréciation contraire des pouvoirs de l'amiable compositeur, J.-D. Bredin, « L'amiable composition et le contrat. » Rev. arb. 1984.259.

36
Rev. arb. 1997.380 (note E. Loquin).

37
Voir p. 76 ci-dessous.

38
Voir p. 71 ci-dessous.

39
Affaire 10504, voir p. 99 ci-dessous.

40
Voir p. 67 ci-dessous.

41
Voir p. 114 ci-dessous.

42
Les juridictions françaises ont admis que l'arbitre amiable compositeur peut accorder au créancier une partie seulement de la créance contractuelle (Paris, 14 janvier 1977 ; 10 mars 1981 ; 6 mars 1988, Rev. arb. 1989.83 (note E. Loquin)). A l'inverse, il peut allouer au créancier une somme supérieure à celle qui résulte d'une application stricte du contrat.

43
Voir, respectivement, p. 86, 87, 91 et 114 ci-dessous.

44
Voir p. 101 ci-dessous.

45
Cass. civ., 15 février 2001, Rev.arb. 2001.136 (note E. Loquin) et, plus récemment, Rev. arb. 2003.1360 (note J.G. Betto).

46
Voir les affaires 7913, 7986 et 9655, respectivement p. 71, 76 et 87 ci-dessous.

47
Voir l'affaire 7913, p. 71 ci-dessous.

48
Voir par ex. l'affaire 11409, p. 104 ci-dessous.

49
Voir supra note 25.

50
Voir p. 114 ci-dessous.